案例：張某經(jīng)人介紹到趙某間的理發(fā)店做學(xué)徒工，剛到理發(fā)店的當(dāng)晚9點(diǎn)多，趙某間要教張某做足療，便帶張某到三樓的一間房子內(nèi)，趙某間見(jiàn)張某穿牛仔褲，以衣服太緊、無(wú)法教其做足療為由讓其換上寬松的睡衣，然后讓張某躺在按摩床上。趙某間撫摸張某腿部、腹部、背部并按摩，張某昏昏然。之后，趙某間趁機(jī)脫去張某衣服，撫摸、親吻張某乳房。張某感覺(jué)暈乎乎的，渾身沒(méi)有力氣反抗。后趙某間趁機(jī)與張某發(fā)生了性關(guān)系。幾分鐘后，張某恍然醒悟，大罵趙某間是色狼，并打電話給其父母說(shuō)明此事，其父母當(dāng)即報(bào)警。(犯罪嫌疑人趙某間，男，40歲，理發(fā)店老板，被害人張某，農(nóng)村女孩，15周歲，生活經(jīng)歷簡(jiǎn)單、無(wú)性經(jīng)歷，與趙某間的妻子有親戚關(guān)系)
關(guān)于本案，形成了罪與非罪的爭(zhēng)論。
第一種觀點(diǎn)認(rèn)為：趙某間的行為不構(gòu)成強(qiáng)奸罪，理由在于趙某間的行為沒(méi)有違背張某的意志，在實(shí)施足療過(guò)程中，張某產(chǎn)生性欲，繼而兩人欲發(fā)生性關(guān)系，是很正常的事實(shí)，趙某間既沒(méi)有違背婦女意志，也沒(méi)有使用刑法規(guī)定的強(qiáng)奸手段來(lái)實(shí)現(xiàn)發(fā)生性關(guān)系的目的，不應(yīng)當(dāng)作為犯罪處理，在參加討論的人員中大多支持該觀點(diǎn);
第二種觀點(diǎn)認(rèn)為：趙某間的行為構(gòu)成強(qiáng)奸罪，理由在于趙某間先前的撫摸、按摩等行為使年少無(wú)知的張某因生理原因自然喪失反抗能力，不能反抗，繼而發(fā)生性關(guān)系。趙某間的行為違背了婦女的意志，也符合強(qiáng)奸罪的行為方式的“其他手段”的要求。參加討論的人中有少數(shù)人支持此觀點(diǎn)。
上海刑事律師贊同第二種觀點(diǎn)，認(rèn)為該案中趙某間的行為構(gòu)成強(qiáng)奸罪。趙某間的行為既符合“違背婦女意志”的要件，又符合強(qiáng)奸罪中的暴力、脅迫或者其他手段之“其他手段”的要件。
關(guān)于本案，爭(zhēng)論的焦點(diǎn)主要有兩個(gè)，其一為如何理解刑法中強(qiáng)奸罪的“違背婦女意志”；其二為如何理解強(qiáng)奸罪中的“暴力、脅迫或者其他手段”的行為方式，尤其是其中的“其他手段”。
上海刑事律師認(rèn)為，這兩個(gè)問(wèn)題實(shí)質(zhì)上是一個(gè)問(wèn)題的兩個(gè)側(cè)面。理由在于，違背婦女意志，是刑法中規(guī)定的強(qiáng)奸罪的一個(gè)至關(guān)重要的要素，是司法實(shí)踐中認(rèn)定強(qiáng)奸罪的難點(diǎn)所在，是司法實(shí)踐中認(rèn)定強(qiáng)奸罪的必備要件，而暴力、脅迫或者其他手段均是違背婦女意志的具體樣態(tài)，是違背婦女意志的客觀表現(xiàn)。
此外，刑法第236條規(guī)定，以暴力、脅迫或者其他手段強(qiáng)奸婦女的，處三年以上十年以下有期徒刑，，奸淫不滿14周歲的幼女的，以強(qiáng)奸論，從重處罰。從刑事立法者設(shè)立強(qiáng)奸罪所要保護(hù)的法益來(lái)看，該罪所要保護(hù)的就是婦女的性自由、性不可侵犯的權(quán)利，因而，違背婦女性自由的意志的行為即為該罪所要禁止的行為。因此，強(qiáng)奸罪的行為方式正是違背婦女性自由意志的具體形態(tài)。因此，認(rèn)定強(qiáng)奸罪的行為方式與認(rèn)定違背婦女意志是等值的。
從刑法第236條的規(guī)定來(lái)看，刑法規(guī)定的違背婦女意志的行為方式主要有依靠暴力手段使對(duì)方不能反抗，強(qiáng)行與婦女發(fā)生性關(guān)系;通過(guò)脅迫手段使對(duì)方不敢反抗，實(shí)現(xiàn)與婦女發(fā)生性關(guān)系;利用其它手段使對(duì)方不知反抗，與婦女發(fā)生性關(guān)系，其中第三種行為方式是一種兜底性的規(guī)定。這三種行為方式分別使被侵犯的婦女不能反抗、不敢反抗、不知反抗。
如上文述及，該三種行為方式均是違背婦女意志的具體樣態(tài)。其中，通過(guò)暴力手段實(shí)施的奸淫行為，違背了婦女意志，一般不會(huì)出現(xiàn)爭(zhēng)議，而通過(guò)脅迫手段和其它手段和婦女發(fā)生性關(guān)系，如何認(rèn)定違背婦女意志，常常會(huì)產(chǎn)生爭(zhēng)議。
從本案案情看，趙某間的行為顯然不屬于暴力行為或脅迫行為，需要回答的問(wèn)題是趙某間的行為是否屬于強(qiáng)奸罪中“以其他手段”實(shí)施奸淫的行為。上海刑事律師已經(jīng)談到，在強(qiáng)奸罪中違背婦女意志的行為與強(qiáng)奸罪的行為方式實(shí)質(zhì)上為一個(gè)問(wèn)題的兩個(gè)側(cè)面。
所以，本案中要解決的問(wèn)題即為趙某間以教張某做足療的名義按摩、撫摸以及親吻張某使張某基于生理原因產(chǎn)生性欲，趙某間趁機(jī)與張某發(fā)生性關(guān)系，是否屬于違背婦女(張某)意志的行為。
上海刑事律師認(rèn)為，張某僅僅15周歲，屬未成年人，其性防衛(wèi)意識(shí)較弱，在趙某間實(shí)施所謂的足療行為后，張某基于自然的生理原因，產(chǎn)生性沖動(dòng)，完全喪失性防衛(wèi)能力，趙某間趁機(jī)與張某發(fā)生了性關(guān)系，趙某間先前實(shí)施的行為可以認(rèn)定為強(qiáng)奸罪中的“其他手段”，其違背了張某的意志。因?yàn)槟陜H15歲的張某到趙某間的理發(fā)店學(xué)習(xí)技術(shù)的當(dāng)晚，趙某間聲稱教其做足療，張某一方面是來(lái)學(xué)習(xí)的，另一方面又因?yàn)榕c趙某間妻子有親屬關(guān)系且年齡尚輕，綜上情況，張某當(dāng)時(shí)既缺乏理解趙某間行為性質(zhì)的能力又缺乏防衛(wèi)趙某間的意識(shí)。在趙某間的一番按摩、撫摸及親吻后，年幼的張某更是進(jìn)入無(wú)知覺(jué)狀態(tài)，完全喪失反抗能力，不知反抗，趙某間才趁機(jī)與張某發(fā)生了性關(guān)系。因此，趙某間的先前行為是違背婦女意志的，等言之，趙某間的先前行為可以認(rèn)定為刑法236條強(qiáng)奸罪中的“其他手段”。
需要說(shuō)明的是，是否有性防衛(wèi)意識(shí)是判斷是否違背了婦女意志的前提。刑法236條直接規(guī)定與不滿14周歲的少女發(fā)生性關(guān)系，無(wú)論女方是否自愿，均構(gòu)成強(qiáng)奸罪。關(guān)于強(qiáng)奸幼女的情形，并非不要求具備違背婦女意志的要件，而是因?yàn)椴粷M14周歲的少女缺乏性防衛(wèi)意識(shí)，立法者將與未滿14周歲的少女發(fā)生關(guān)系的行為直接推定為違背婦女意志。這是因?yàn)榱⒎ㄕ邚谋Ｗo(hù)少女的根本立場(chǎng)出發(fā)，認(rèn)為與不滿14周歲的幼女發(fā)生性關(guān)系，是對(duì)幼女的侵犯與傷害。
既然立法者認(rèn)為未滿14周歲的幼女缺乏性防衛(wèi)意識(shí)，那么認(rèn)為剛滿15周歲且生活經(jīng)歷簡(jiǎn)單的少女系相對(duì)缺乏性防衛(wèi)意識(shí)，是可以為一般人所接受的。因此，可以認(rèn)為張某相對(duì)缺乏性防衛(wèi)意識(shí)。
假如，趙某間的按摩、撫摸行為針對(duì)的是18周歲以上的女性，或者有過(guò)性經(jīng)歷的14周歲以上的女性，那么在趙某間實(shí)施其行為前或行為時(shí)，對(duì)方是有性防衛(wèi)意識(shí)的，若在趙某間行為當(dāng)時(shí)表示反對(duì)，此時(shí)若趙某間強(qiáng)行與對(duì)方發(fā)生性關(guān)系，則構(gòu)成強(qiáng)奸。若對(duì)方未表示反對(duì)，女方雖然經(jīng)過(guò)趙某間的撫摸等行為也同樣可能基于生理原因進(jìn)入不知反抗的狀況，但其對(duì)趙某間的先前行為的性質(zhì)是有正確的認(rèn)識(shí)的，因而，趙某間先前實(shí)施的行為不能認(rèn)定為強(qiáng)奸罪中的“其他手段”，趙某間不構(gòu)成犯罪。這兩種結(jié)論均不會(huì)有疑問(wèn)。
而本案的事實(shí)在于，趙某間的行為實(shí)施在生活經(jīng)歷簡(jiǎn)單僅僅15周歲缺乏性防衛(wèi)意識(shí)的張某身上，張某不能理解趙某間的行為性質(zhì)，趙某間所實(shí)施的按摩、撫摸等行為使張某處于不知反抗的境況，因此，趙某間的先前行為使張某處于不知反抗的狀況，可以認(rèn)定為強(qiáng)奸罪中的“其他手段”。
綜上，趙某間的行為符合強(qiáng)奸罪的行為特征，亦違背了張某的性自由意志。因此，趙某間的行為構(gòu)成強(qiáng)奸罪。
強(qiáng)奸罪中的“其他手段”是強(qiáng)奸罪中規(guī)定的除“暴力”、“脅迫”之外的“兜底手段”，有觀點(diǎn)認(rèn)為“其他手段”是指客觀上違背女性意志的一切手段。
上海刑事律師認(rèn)為，這樣的觀點(diǎn)容易將是否違背婦女意志過(guò)于“被害人化”，容易受事后被害人的表現(xiàn)所影響。而根據(jù)1984年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于當(dāng)前辦理強(qiáng)奸案件中具體應(yīng)用法律的若干問(wèn)題的解答》，“其他手段”是指犯罪分子用暴力、脅迫以外的手段，使被害婦女無(wú)法抗拒。例如：利用婦女患重病、熟睡之機(jī)，進(jìn)行奸淫；以醉酒、藥物麻醉，以及利用或者假冒治病等等方法對(duì)婦女進(jìn)行奸淫。有學(xué)者認(rèn)為，“其他手段，是指采用暴力、脅迫以外的使被害婦女不知反抗、不敢反抗或者不能抗拒的手段，具有與暴力、脅迫相同的強(qiáng)制性。暴力、脅迫與其他手段都必須達(dá)到使婦女明顯難以反抗的程度。”上海刑事律師同意該觀點(diǎn)。
“不知反抗”具體指二種情況：（1）是意識(shí)不清楚，比如睡著了、昏迷了等（2）意識(shí)清楚的，但被騙奸。比如認(rèn)為是自己的男友或者丈夫，或者被利用迷信騙奸，這里的騙奸是需要婦女對(duì)發(fā)生性關(guān)系的實(shí)質(zhì)性質(zhì)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，比如跟丈夫發(fā)生性關(guān)系是天經(jīng)地義的事，發(fā)生性關(guān)系能夠治病等。如果婦女對(duì)發(fā)生性關(guān)系的實(shí)質(zhì)性質(zhì)未認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，則不能認(rèn)為是騙奸，比如以次日會(huì)跟婦女結(jié)婚登記為名發(fā)生性關(guān)系。
“不敢反抗”主要是指一些處境對(duì)女人非常不利，包括工作中、生活中等，行為人也沒(méi)有明確的“脅迫”手段，但即便沒(méi)有“脅迫”手段，由于女人處于一種不利的境地，認(rèn)為“不從”他可能會(huì)遭受很大的傷害和損失，進(jìn)而“不敢反抗”。
“不能反抗”是指意識(shí)清楚的，但是因?yàn)樯眢w原因讓人無(wú)法抗拒。比如重病等無(wú)法反抗，醉酒后無(wú)力反抗，只會(huì)輕輕的說(shuō)“不要，不要”。還有一些藥物刺激，比如春藥等，即便有意識(shí)，生理上也抗拒不了。
本案中，如果要認(rèn)定為“其他手段”，一般只能歸類(lèi)在因?yàn)樯碓?ldquo;不能反抗”或者“不知反抗”這類(lèi)，一種是因?yàn)榘茨?、撫摸等刺激，讓被害人生理上產(chǎn)生無(wú)法抗拒的刺激，在實(shí)務(wù)中對(duì)這類(lèi)認(rèn)定非常嚴(yán)苛，需要證實(shí)按摩的穴位是否有異常，按摩的穴位在醫(yī)學(xué)上需要鑒定是否足以讓人生理上產(chǎn)生無(wú)法控制的機(jī)理，類(lèi)似于“春藥”。另外一種是否存在按摩某些穴位后足以讓人產(chǎn)生幻覺(jué)、昏迷、催眠等生理狀態(tài)，而“不知反抗”。這些都有賴于醫(yī)學(xué)鑒定。你比如實(shí)踐中有些利用毒品等藥物實(shí)施強(qiáng)奸的案件，一般都很難以認(rèn)定，吸食毒品后產(chǎn)生了一定興奮感，是否足以讓人產(chǎn)生幻覺(jué)“不知反抗”或者產(chǎn)生興奮感“不能反抗”，在證明方面存在困難。
因此，本案在查明這些細(xì)節(jié)之前就得出認(rèn)定強(qiáng)奸罪的結(jié)論顯然是不符合實(shí)務(wù)操作的。而如果只是因?yàn)榘茨Χ屓伺d奮提高性欲，那一般是不可能構(gòu)成強(qiáng)奸罪的。
實(shí)踐中，只有論證一些按摩穴位能導(dǎo)致人短暫的昏睡或者產(chǎn)生幻覺(jué)、意識(shí)不清楚才可以認(rèn)定，因?yàn)槲覀兛催^(guò)一些人對(duì)動(dòng)物某些部位的按摩，能讓動(dòng)物短暫的昏睡，像被點(diǎn)穴了一般，相信人體也存在這種機(jī)理，但需要科學(xué)的鑒定。但如果認(rèn)為被害人只是15周歲，認(rèn)為接近14周歲，人生閱歷又簡(jiǎn)單去論證容易“被強(qiáng)奸”的話，這種論證方式是不正確的。 上海刑事律師事務(wù)所
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